В феврале 2023 года для общественного обсуждения размещен проект решения Совета ЕЭК о порядке освобождения от ответственности в случае, когда хозсубъект добровольно заявил о заключении антиконкурентного соглашения или об участии в нем.

В Евразийском экономическом союзе планируется ввести послабления за явку повинной по антиконкурентным соглашениям, увеличить сроки давности для ряда нарушений, а также внедрить трансграничный антимонопольный комплаенс и трансформировать применение рискориентированного подхода при исследовании состояния конкуренции. Деталями предстоящих реформ в интервью «Конкуренции и праву» делится член Коллегии (министр) по конкуренции и антимонопольному регулированию Евразийской экономической комиссии Бахыт Турлыханович Султанов.

— Бахыт Турлыханович, в феврале 2023 года для общественного обсуждения размещен проект решения Совета ЕЭК о порядке освобождения от ответственности в случае, когда хозсубъект добровольно заявил о заключении антиконкурентного соглашения или об участии в нем. Как будет работать этот механизм?

Б. Т. Султанов: В первую очередь отмечу, что это совершенно новый документ, разработанный нами в  целях реализации пунктов 11 и 19 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции. Он определяет правила, по которым лица должны подавать заявления о заключенных ими недопустимых антиконкурентных соглашениях. Протокол предусматривает, что нарушитель, добровольно заявивший в комиссию об участии в антиконкурентном соглашении, освобождается от ответственности, если выполнены в  совокупности три условия. Во-первых, на  момент обращения с  заявлением ЕЭК не располагала данными о совершенном правонарушении. Во-вторых, лицо отказалось от дальнейшего участия в  этом соглашении. И в-третьих, представленные сведения достаточны для  установления события правонарушения.

Разрабатывая проект документа, мы приняли во внимание международный опыт применения программ освобождения от ответственности. В том числе использовали рекомендации ОЭСР, которые приведены в Экспертном обзоре правового регулирования и политики в сфере конкуренции в ЕАЭС, — о необходимости создания такой программы (Leniency programme). А также учли предложения антимонопольных органов государств-членов и экспертного сообщества ЕАЭС.

Проект направлен на то, чтобы реализовать соответствующие положения Протокола. Для этого должны быть установлены единообразные требования к заявлениям хозяйствующих субъектов о заключенных ими антиконкурентных соглашениях, прилагаемым документам и  их подаче в ЕЭК. Необходимо зафиксировать процедуру рассмотрения таких заявлений  — детализировать процесс, механизмы сотрудничества заявителя с комиссией и так далее, а также закрепить правила оценки того, как хозяйствующие субъекты выполняют условия освобождения от ответственности. Наконец, должен быть установлен механизм, позволяющий ЕЭК определить выполнение всех условий, предусмотренных пунктом 19 Протокола.

Мы ожидаем, что принятие проекта даст положительный эффект как ЕЭК, так и хозсубъектам. Что касается комиссии, снизятся временные и трудовые затраты на выявление и пресечение подобного рода нарушений, в частности на направление запросов, ожидание ответов на них, на поиск, обработку и анализ информации для установления фактических данных по нарушению, определение круга правонарушителей. В свою очередь хозяйствующие субъекты получат освобождение от  ответственности в виде оборотного штрафа, нивелирование репутационных рисков компании, связанных с угрозой снижения доверия потенциальных инвесторов и покупателей.

Сейчас проект документа проходит процедуру оценки регулирующего воздействия. По итогам мы продолжим его обсуждение.

— Проводит ли ЕЭК внезапные проверки бизнеса? Какова роль комиссии в таких проверках с участием национальных антимонопольных органов? Как строится взаимодействие с ними?

Б. Т. Султанов: В соответствии с правом ЕАЭС при осуществлении контроля за соблюдением общих правил конкуренции на  трансграничных рынках ЕЭК не наделена полномочиями по проведению проверок. Эти функции могут выполняться только по мотивированным представлениям, которые комиссия направляет при необходимости в национальные антимонопольные органы. В рамках исполнения таких представлений национальные регуляторы могут в том числе опросить лиц, истребовать документы, осмотреть территории, помещения, документы и предметы. При проведении этих процессуальных действий разрешено присутствовать сотрудникам Департамента антимонопольного регулирования ЕЭК.

— Предлагается увеличить сроки давности привлечения к  ответственности по нарушениям на евразийских рынках. Какие составы будут затронуты поправками?

Б. Т. Султанов: В настоящее время Методикой расчета и порядка наложения штрафа за нарушение общих правил конкуренции на трансграничных рынках определено, что решение по делу не может быть вынесено по истечении трех лет со дня совершения нарушения. Между тем по некоторым составам правонарушений процедура выявления и привлечения к ответственности более долгая и может выходить за рамки указанного срока. Речь идет о злоупотреблении доминирующим положением, заключении антиконкурентных соглашений и  координации экономической деятельности. 

Заявление по  признакам нарушения, по сути, подается по факту уже совершенного действия либо бездействия и может поступить значительно позже даты совершения нарушения. 

При этом, если арифметически сложить время на  все процессуальные процедуры — в том числе приостановление сроков, например для проведения экспертиз, — трех лет будет недостаточно и Коллегия ЕЭК не успеет своевременно принять решение по делу.

Так, при экспертизе срок приостанавливается на  период ее проведения. Исходя из практики уполномоченных органов государств-членов, определить конкретный период осуществления экспертизы, скажем технической, нельзя: она может занимать несколько месяцев.

По указанным категориям дел целесообразно увеличить срок, в течение которого выносится решение Коллегии ЕЭК, — срок давности установления факта и  привлечения к ответственности.

Вопрос неоднократно обсуждался с антимонопольными органами стран ЕАЭС с учетом норм национальных юрисдикций. Например, в республиках Армения и Казахстан этот срок равен пяти годам.

На совещании руководителей национальных регуляторов и члена Коллегии (министра) по конкуренции и антимонопольному регулированию предложение ЕЭК об  изменении срока давности с трех на пять лет поддержано с учетом градации по составам нарушений.

Данная проблема также была отражена в Экспертном обзоре ОЭСР. В документе отмечается, что по  международным стандартам срок давности три года невелик даже для  начала расследования, не  говоря уже об ограничении возможности комиссии вынести решение.

Необходимость поправок обусловлена и судебной практикой. В частности, в Решении от 18 октября 2021 года Апелляционная палата Суда ЕАЭС указала на право комиссии возобновлять рассмотренное дело с учетом принятых судебных решений.

В этой связи мы предлагаем увеличить срок давности с трех до пяти лет по таким категориям дел, как злоупотребление доминирующим положением, заключение антиконкурентных соглашений и координация экономической деятельности. В части нарушений, выражающихся в недобросовестной конкуренции, срок три года может быть сохранен исходя из  незначительных временных затрат по этим делам.

Обсуждение поправок еще идет.  

— Как проходит дискуссия о  внедрении антимонопольного комплаенса на уровне ЕАЭС?

Б. Т. Султанов: В 2022 году завершена научно-исследовательская работа для  официального использования комиссией по  теме «Включение в  право ЕАЭС положений, касающихся института антимонопольного комплаенса». Она выявила неоднородное регулирование института в  государствах-членах, которое сдерживает его развитие в рамках евразийского интеграционного объединения.

Исследование подтвердило предположения экспертов комиссии, что для внедрения механизма как способа предупреждения отрицательного влияния на  конкуренцию на трансграничных рынках, а также на рынках государств-членов потребуется внести изменения в право ЕАЭС и в национальные законодательства. Для этого ЕЭК считает необходимым использовать результаты НИР.

В целях развития института антимонопольного комплаенса в странах союза важно формировать и  выстраивать его на общих (унифицированных) принципах.

Полагаем, чтобы достичь поставленных целей, комиссии целесообразно выступить координатором и модератором этого процесса при внедрении комплаенса в национальное законодательство, а также разработать соответствующие положения Договора, которые будут применяться на трансграничных рынках.

Вопрос о результатах проведенной НИР и дальнейшей работе рассмотрен на совещании руководителей уполномоченных органов государств ЕАЭС и  члена Коллегии (министра) по конкуренции и антимонопольному регулированию в  формате «пять плюс один» 16 февраля 2023 года. Стороны в целом поддержали предложения комиссии по  внедрению в  право союза норм в  части антимонопольного комплаенса. Сейчас ЕЭК ведет работу в этом направлении.

— Высказывалась идея о необходимости установить единообразные требования к порядку внедрения комплаенса, создать межгосударственный стандарт. Ведется ли работа над этим документом?

Б. Т. Султанов: Один из  основных результатов НИР — разработка проекта международного стандарта ISO «Система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства (система антимонопольного комплаенса) в  организации». В  этом документе закреплены руководящие принципы для  создания, внедрения, оценки, поддержания и улучшения эффективной комплаенс-системы, которые по  итогам сформированы с  учетом позиций антимонопольных органов государств ЕАЭС. На данный момент проект международного стандарта подготовлен и находится на стадии формирования заявки о предложении разработки стандарта в Техническом комитете ISO 309 «Управление организациями». В случае одобрения заявки его членами следующим шагом станут сама разработка и обсуждение проекта стандарта в  рамках этого профильного комитета.

— Давно обсуждается введение экстерриториальной юрисдикции для ЕЭК, наделение ее полномочиями в  отношении субъектов из третьих стран, в  том числе по привлечению к ответственности. Как развивается эта дискуссия? Каким Вы видите решение вопроса?

Б. Т. Султанов: Транснациональные компании третьих стран беспрепятственно выходят на  рынки ЕАЭС. Зачастую такие организации законопослушны в своих странах, но позволяют себе нарушать как антимонопольное (конкурентное) законодательство государств ЕАЭС, так  и  общие правила конкуренции на трансграничных рынках.

В качестве примера могу привести случай с Cochlear Europe Limited (Великобритания). ЕЭК не  удалось применить меры антимонопольного реагирования к этой компании. При этом такие меры приняты в отношении хозяйствующих субъектов из ЕАЭС, которые были участниками одного антиконкурентного соглашения с нею.

Подобная ситуация приводит к  тому, что оборотные штрафы применяются к  хозяйствующим субъектам государств ЕАЭС, тогда как иностранные компании де-юре и де-факто не могут быть привлечены к ответственности.

Таким образом, отсутствие соответствующих полномочий у  комиссии в  отношении субъектов третьих стран — актуальная проблема при рассмотрении вопросов о нарушении общих правил конкуренции на  трансграничных рынках.

Одна из  рекомендаций ОЭСР касалась необходимости найти возможность для привлечения к  ответственности лиц, зарегистрированных вне ЕАЭС, — так называемых экстерриториальных полномочий.

Вопрос о  наделении ЕЭК полномочиями по  пресечению нарушений общих правил конкуренции на  трансграничных рынках хозяйствующими субъектами третьих стран, то есть о внесении изменений в Договор, рассматривается на разных площадках.

Мы долгое время обсуждаем на  экспертном уровне наделение ЕЭК компетенцией в отношении субъектов третьих стран.

Когда в последний раз обсуждали этот вопрос с коллегами из антимонопольных органов стран ЕАЭС в формате «пять плюс один» в мае 2022 года, пришли к мнению, что наделение комиссии соответствующими полномочиями следует осуществлять поэтапно. В  частности, на  первом этапе применять полномочия государств-членов и проводить совместную работу, где ЕЭК выступает координатором. В  последующем рассмотреть возможность наделения комиссии экстерриториальными полномочиями.

Несмотря на то что на уровне антимонопольных органов сторон в целом есть понимание указанной проблемы, консолидированная позиция уполномоченных органов государств-членов на данном этапе пока отсутствует. Мы продолжаем работу в этом направлении на экспертном уровне.

— Сфера закупок на уровне ЕАЭС в прошлом году пережила немало перемен. Какие новеллы Вы считаете наиболее значимыми и  каких мер поддержки ждать бизнесу в этой области?

Б. Т. Султанов: Надо сказать, что сфера государственных закупок в  2022  году менялась прежде всего на национальном уровне. Мониторинг законодательства государств ЕАЭС показал, что приняты (вступили в силу) новый закон в Кыргызской Республике и поправки в законы республик Армения и Казахстан, Российской Федерации, а также более 270 иных национальных нормативных правовых актов. Изменения направлены на то, чтобы привести национальное законодательство в  соответствие с  правом ЕАЭС, усовершенствовать регулирование процесса организации и проведения процедур, способствовать развитию цифровизации и, конечно же, поддержать национальных производителей.

К наиболее значимым отнесу внедрение таких видов процедур, как электронные магазины. Тем самым создается конкурентная среда в  той сфере, где сегодня согласно праву ЕАЭС сделки могут совершаться по прямым договорам. Так, субъекты хозяйствования получили возможность заранее разместить на  электронных торговых площадках или веб-порталах свои предварительные предложения на  поставку товаров, извещение о  приобретении которых заказчик теперь обязан публиковать. На основании этого извещения оператор таких площадки или портала делает выборку и направляет заказчику предварительные предложения, отвечающие его потребности. Такая практика имеет место в Республике Казахстан, Кыргызской Республике и  Российской Федерации, а  также в  перспективе будет применяться в Республике Армения.

На площадке ЕЭК с  участием экспертов сторон продолжается работа по вопросу взаимного признания электронной цифровой подписи и банковских гарантий, наполнению перечня условий, производственных и технологических операций, при выполнении которых товар считается происходящим из государства-члена, устранению иных препятствий доступа на  рынки госзакупок стран ЕАЭС.

В прошлом году началась реализация перечня мер по  полноценной цифровизации госзакупок. Она предполагает максимальный перевод процедур закупок в  электронный формат, оптимизацию сроков их организации и проведения — сокращение срока для подачи заявок, периода ожидания для заключения договора (контракта). Кроме того, операторам электронных торговых площадок или веб-порталов будет передана часть полномочий заказчика — по оперативному информированию потенциальных поставщиков о ходе процедур закупок, по формированию проектов протоколов. Станут задействоваться национальные базы данных в целях подтверждения статуса и квалификации поставщика, а также программно-аппаратные средства таких площадок и порталов для упрощения составления заявок и последующего их рассмотрения и сравнения. 

— В июле 2022 года Методика оценки состояния конкуренции дополнена «цифровыми» положениями. В частности, ЕЭК теперь может учитывать «сетевые эффекты» при определении продуктовых границ товарного рынка. Новые нормы уже применяются на практике?

Б. Т. Султанов: Отмечу, что изменения в  Методике в части дополнений, касающихся цифровых рынков, не ограничились только внедрением понятия «сетевые эффекты». Был учтен ряд факторов. Прежде всего, безвозмездное предоставление товаров не  препятствует определению продуктовых и  географических границ рынка, а также его объема и долей хозяйствующих субъектов на нем. Кроме того, при  выявлении свойств товара может приниматься во внимание также способ его получения. Наконец, список источников информации, использующихся при проведении оценки состояния конкуренции, дополнен ассоциациями и союзами. В этой части ранее были прописаны только объединения потребителей и производителей.

После того как в Методику внесли изменения, комиссия пока не проводила расследований на цифровых рынках.

Вместе с тем при оценке состояния конкуренции на  таких рынках кроме использования новелл в  Методике, которые, безусловно, полезны, комиссия традиционно решает вопросы продуктовых и географических границ, количественных показателей, характеризующих рынок. Эти вопросы связаны, во-первых, с  отсутствием официальной статистики и единой методологии подсчета объемов рынка диджитал-сервисов. Проблема усугубляется тем, что  достоверными статистическими данными, по  сути, владеют только сами платформы  — потенциальные нарушители. Во-вторых, с отсутствием прозрачной технологической характеристики и описания функциональных спецификаций — инструментария, алгоритмов, используемых цифровыми платформами при  оказании услуг и  предоставлении доступа к своим сервисам. А также они связаны с необходимостью получать узкоспециализированные экспертные оценки о степени технологической взаимозаменяемости сервисов для корректного определения продуктовых границ, устанавливать доминирующее положение платформ на основании не только количественных, но и качественных характеристик, таких как возможность в  одностороннем порядке влиять на общие условия обращения товара и  наличие технологических ограничений — уникальных особенностей — для  доступа на товарный рынок.

— Каковы достижения и  планы ЕЭК по анализу трансграничных рынков с помощью рискориентированного подхода на предмет наличия нарушений?

Б. Т. Султанов: В первую очередь надо отметить, что рискориентированный подход (РОП) — это предварительное исследование, которое ЕЭК проводит на  основании доступных данных. Мы разработали так называемые маркеры риска, когда оцениваются как  количественные, так  и  качественные индикаторы. Эти маркеры в той или иной мере характеризуют условия функционирования рынков определенных товаров.

По результатам применения РОП нами назначено 10 расследований. Из них наиболее значимо, на наш взгляд, дело о нарушении правил конкуренции на рынках офтальмохирургического оборудования и его расходных материалов производства компании «Алкон».

Напомню, что в действиях российского хозяйствующего субъекта была установлена запрещенная Договором координация экономической деятельности контрагентов в части раздела товарного рынка по территориальному принципу, составу продавцов или  покупателей (заказчиков). Решение Коллегии ЕЭК по делу вступило в законную силу 13 марта 2022 года, в Суде ЕАЭС не обжаловано, а  ООО «Алкон Фармацевтика» представило в комиссию информацию об исполнении этого решения в  полном объеме, а также об уплате штрафа.

Безусловно, не всегда наличие высокого риска по  результатам РОП может быть подтверждено благодаря полноценной оценке состояния конкуренции. Либо  — как было установлено в рамках последних расследований, проведенных на основании данных РОП на рынках отдельных видов посевного материала, — у ЕЭК не во всех случаях есть полномочия, позволяющие пресекать признаки нарушений общих правил конкуренции. Это касается недобросовестного с  точки зрения конкуренции поведения иностранных субъектов. Надо отметить, что с  сентября прошлого года изменился порядок действий ЕЭК в части проведения инициативных расследований.

До момента вступления в силу изменений в Методику инициированные комиссией расследования базировались на  результатах РОП, исходя из  которых определялся вероятный уровень возможных рисков ограничения конкуренции на том или ином трансграничном рынке. При  этом не направлялись запросы о  предоставлении информации от органов власти, хозяйствующих субъектов и иных лиц государств-членов. Новые положения права ЕАЭС определяют, что начало инициативного расследования должно сопровождаться результатами оценки состояния конкуренции на  соответствующем трансграничном рынке.

В этой связи намечена корректировка механизма определения трансграничных рынков, на которых есть риски ограничения конкуренции. Применение рискориентированного подхода будет продолжаться и в случае, когда обнаружены высокие риски. Перечень этих рынков планируется вносить на  рассмотрение руководителей уполномоченных органов и  члена Коллегии (министра) по конкуренции и антимонопольному регулированию в  рамках совещаний в  формате «пять плюс один». Такой механизм позволит обоснованно исследовать состояние конкуренции на трансграничных рынках, а также учитывать предложения национальных регуляторов.

— Расскажите, пожалуйста, как  блок по конкуренции и антимонопольному регулированию ЕЭК строит взаимодействие с бизнесом.

Б. Т. Султанов: Мы более чем открыты для бизнеса и всегда готовы обсуждать и регуляторные нормы, и правоприменительную практику, выслушать предложения и замечания к нашей работе.

Основным форматом регулярного взаимодействия с предпринимателями служит Общественная приемная, которую мы проводим несколько раз в год в онлайн- и офлайн-режиме. В ее рамках рассказываем о новеллах в праве, последних кейсах или проведенных расследованиях, отвечаем на все интересующие вопросы. Если Общественная приемная посвящена отраслевым проблемам, также приглашаем представителей других блоков комиссии, которые на  месте могут разъяснить специфические детали регулирования. О планируемых заседаниях мы всегда уведомляем ТПП всех пяти стран, а также рассылаем приглашения отраслевым хозяйствующим субъектам, и на сайте ЕЭК заранее публикуется информация о дате и теме очередной приемной. Заседания транслируются на  YouTube-канале с  возможностью задавать вопросы в лайф-чате и получать ответы оперативно, записи сохраняются и публикуются.

Помимо этого, на  сайте ЕЭК есть «кнопка прямой связи» с  нами. А также имеется Telegram-канал, где можно вне всяких заседаний задать вопрос и получить письменное разъяснение. Считаю, что мы используем все доступные средства коммуникации с бизнесом, и в случае необходимости хозяйствующий субъект всегда может донести до нас важную, по его мнению, информацию. 

— Как в сегодняшней непростой ситуации ЕЭК сотрудничает с  зарубежными коллегами?

Б. Т. Султанов: Разумеется, мы сталкиваемся с определенными трудностями на внешнем периметре, однако большинство партнеров, наоборот, активизировали взаимодействие с нами. Регулярно проводятся обсуждения с коллегами из Азиатского, Африканского и Латиноамериканского регионов. Мы активно участвуем в работе таких мировых площадок, как ЮНКТАД, БРИКС и  МКС, продолжаем взаимодействие с ОЭСР. Резюмируя, хочу сказать, что интенсивность сотрудничества с зарубежными коллегами не  снизилась, может, несколько изменила направление.

Источник: Пресс-служба ЕЭК

Источник